viernes, 1 de abril de 2011

Capítulo 18 Extranjeros en PRISIÓN

Capítulo 18
Extranjeros en PRISIÓN

1. ¿A quién se considera legalmente como extranjero?
El artículo 1 de la LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000), reformada por Ley 8/2000, de 22 de diciembre Ley que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España, establece que son extranjeros quienes carecen de nacionalidad española.
La situación de las personas extranjeras que cumplen pena de prisión en España debe estar animada por una finalidad humanitaria. En este sentido se manifiesta la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada con fecha de 21 de junio de 1984 –R(84)12–, y se reconoce las dificultades que pueden encontrar los reclusos extranjeros por «la diferencia de lengua, de cultura, de costumbres y de religión». Por ello, en la medida de lo posible, la normativa penitenciaria debería quedar orientada en su interpretación hacia la «atenuación de la soledad que los reclusos puedan experimentar y facilitar su tratamiento con vistas a su reinserción social», determinando las fórmulas que contemplen «sus necesidades específicas» y «garanticen iguales oportunidades que a los demás reclusos».
2. ¿Tienen las personas presas extranjeras los mismos derechos que las personas presas nacionales?
Sí, según lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Española, pero la LO 11/2003 que posteriormente describiremos, lo impide: entre otras cuestiones merece la pena mencionar la no posibilidad de suspensión ni de sustitución de la pena y la no aplicación del tercer grado salvo para ser expulsados. El Tribunal Constitucional ha reconocido, entre otras, en sus Sentencias 197/1984, 99/1985 y 114/1987, que los derechos deé los extranjeros tienen una configuración predominantemente legal, esto es, necesitan un desarrollo legal que les dée cobertura (derecho de asociación, derechos políticos y sociales), pero existen otros que son «inherentes a la condición humana», como el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad personal, que existen en todo caso. Los primeros fueron desarrollados han sido desarrollados por la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, y posteriormente por  LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000), reformada por Ley 8/2000, de 22 de diciembre, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y los segundos son la consecuencia constitucional (art. 10.2 CE) de que España haya suscrito diversos Tratados y Convenios Internacionales, entre los que destacamos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977, BOE de 30 de abril, Convenio sobre el Estatuto de Refugiado ratificado por Instrumento de 22 de julio de 1978, BOE de 21 de octubre de 1978 y Convenio Europeo de Derechos Humanos ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979, BOE de 10 de octubre de 1979.
De todos los derechos que le son inherentes a la persona extranjera destacaremos la libertad personal en la que rigen criterios de igualdad y por ello, para restringirla, son de aplicación todos los principios y garantías que son de aplicación para las personas nacionales (art. 24 CE). En este sentido también opera en condiciones de igualdad el artículo 25 de la CE debiendo estar las penas privativas de libertad de los extranjeros orientadas hacia la reeducación y reinserción social.
Finalmente, y como consecuencia de lo ya expuesto, los reclusos extranjeros mantienen, por tanto, los derechos consignados en el artículo 3 de la LOGP, derechos como persona y derechos como recluso, así como los deberes descritos en el artículo 4 del mismo texto.

3. ¿Qué ocurre cuando ingresa un extranjero en un centro penitenciario?

                Si quiere, puede poner en conocimiento su detención ante la representación diplomática: el mismo derecho tendrá cada vez que le cambien de centro penitenciario. Para ello se le facilitará dentro de las 48 horas siguientes al ingreso un documento que refleja el citado derecho a fin de que el Director realice la comunicación a la mayor brevedad. En cinco días desde su ingreso se le entregará un documento traducido a su idioma de las posibilidades legales que tiene para solicitar la aplicación de tratados internacionales o medidas que afecten a su situación procesal o penitenciaria, así como la dirección y teléfono de su representación diplomática (I 14/2001).
En caso de que estas personas no tengan documentación personal se hará constar en la hoja personal, indicando en las observaciones los datos que el propio recluso hubiese aportado. En el plazo de un mes la cárcel procederá a iniciar los trámites para la obtención de la documentación personal a través de las autoridades judiciales, representaciones diplomáticas y comisarías provinciales. La cárcel procederá a cada recluso extranjero a tramitar ante la Comisaría Provincial la obtención del INE (Número de identidad de extranjeros).
Dentro de los cinco días siguientes a su ingreso, el Director dará traslado a la Delegación del Gobierno de los datos personales de los extranjeros que hubiesen ingresado en prisión procedentes de libertad a efectos de lo dispuesto en la normativa vigente en materia de extranjería referente al expediente de expulsión. La misma comunicación se realizará en cuanto se reciba el mandamiento de libertad (I. 14/2001).
4. ¿Qué es la expulsión de un extranjero?
Es una sanción que consiste en la expulsión física del territorio español realizada por funcionarios, generalmente policías. Es la  salida obligatoria del territorio español. Esta sanción puede imponerse por dos vías diferentes. Por un lado, como sanción administrativa, en aplicación de las normas de la Ley de extranjería –Título III de la LO 4/2000–. Por otro lado, como sanción penal, en aplicación de los artículos 89, 96.5 y 108 del Código Penal –LO 11/2003– como sustitución de la pena o aplicación de una medida de seguridad
4. ¿Se puede expulsar a un extranjero que se encuentre cumpliendo condena?
Sí. Debemos puntualizar que con anterioridad a la entrada en vigor del Nuevo Código Penal esta posibilidad no existía en nuestra legislación penal. Sólo era posible la expulsión como sanción administrativa –art. 53 de la LO 4/2000-. En este artículo se establecía la posibilidad de sustituir las penas de prisión por delitos menos graves (hasta 6 años de prisión) por la expulsión del territorio nacional.
Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en los artículos 89, 96.5 y 108 del Código Penal, se introduce la expulsión en nuestro ordenamiento punitivo.
Ahora bien, si el Juez de Vigilancia concede el tercer grado o la libertad condicional al extranjero para disfrutarla en España, no puede ser expulsado durante el disfrute de la misma. En todo caso la decisión del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria prevalece como Juez de ejecución de penas cualquier otro órgano administrativo o judicial.
5. ¿En qué supuestos se puede decretar la expulsión a las personas presas extranjeras?
            1.-Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al Juez que, previa audiencia del Fiscal, autorice en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en varios juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización. No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312 (delito de tráfico ilegal de mano de obra) , 318 bis (delito de promoción de la inmigración ilegal), 515.6º (asociaciones que promuevan el tráfico ilegal de personas), 517 (fundadores de asociaciones que se dediquen al tráfico ilegal de personas) y 518 CP (quienes cooperen económicamente o de cualquier otra forma a las fundaciones o asociaciones dedicadas al tráfico ilegal de personas) (art. 57.7 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformado por LO 11/2003). La política de extranjería del ministerio del interior extiende, con este precepto, sus competencias hasta el sistema penal para expulsar a los extranjeros que pudieran tener cobijo bajo la protección del proceso punitivo. En la anterior normativa se establecía que el “Juez podría autorizar la expulsión”.. pero la nueva normativa es absolutamente criticable por la necesaria obediencia judicial a la solicitud de autoridad gubernativa. Supone el sometimiento del Juez (poder judicial) a la Delegación del Gobierno (poder ejecutivo), truncándose aún más, la ya escindida división de poderes. Que a petición de la autoridad gubernativa, por cuestiones de política de extranjería, el Juez tenga que detener el proceso penal, dictar auto de sobreseimiento, abandonar la investigación del delito, despreocuparse de la víctima, no otorgar la tutela judicial efectiva al encausado, no permitir su defensa ni que la inocencia quede demostrada el día del juicio, es una manifestación del totalitarismo al que ha llegado el poder ejecutivo que desde una ley de extranjería pretende anular la efectividad del procedimiento penal. Al Juez de Instrucción no le queda más remedio, si quiere salvar los intereses generales del procedimiento penal, que acudir a una ponderación de los intereses concurrentes y aplicar la expulsión de manera excepcional. Esta ponderación debería hacerse utilizando criterios ya manifestados por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 5/1987: verosimilitud de los hechos, grado de implicación del acusado, alarma social, flagrancia del delito, indicios de que se cometiera el delito con posterioridad a la orden de expulsión para paralizar ésta. Asimismo, tendría que valorar la importancia de tomar en consideración el principio de proporcionalidad porque la expulsión podría ser una consecuencia más grave que la eventual pena a imponer. Estos criterios, son sin duda, los que se deberían tomar en cuenta por los jueces para aplicar excepcional, que no generalmente, la expulsión. Además, claro está, de tener que motivar más extensamente la decisión judicial de autorizar la expulsión al ser una sanción y sobreseer el proceso penal, que la continuación del mismo y por tanto denegar la petición administrativa de expulsión[1]. Obviamente, todo ello, lo tendrá que hacer invirtiendo los principios que se imponen en esta norma: sólo motivar la no expulsión. Esta norma puede vulnerar el derecho constitucional que tiene toda persona, con independencia de su nacionalidad, a la tutela judicial efectiva[2], así como el derecho a utilizar los medios para su defensa y la presunción de inocencia toda vez que la persona podría resultar absuelta el día del juicio y, por ende, la expulsión ejecutada en su día hubiera sido declarada manifiestamente ilegal [3].
                2.- Los extranjeros no residentes legalmente en España que sean condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis años serán expulsados del territorio nacional al quedar sustituida la pena privativa de libertad por la expulsión. Esta sustitución tiene que establecerse en la sentencia. Excepcionalmente y de forma motivada, previa audiencia del Ministerio Fiscal, en función de la naturaleza del delito se puede cumplir la pena en una cárcel de España (Art. 89. 1, primer párrafo, CP, reformado por LO 11/2003). De este precepto se pueden hacer las siguientes consideraciones:
a.- La Ley utiliza el verbo en imperativo: “serán sustituidas”, de manera que los jueces tienen que autorizar la expulsión con carácter general, en la misma sentencia, de las personas extranjeras en los supuestos anteriormente referidos. Por tanto, la expulsión es, en principio, obligatoria, quedándose de esta forma olvidados los criterios expresados por la STC 33/1997 en la que se expresa que “el Juez debe realizar una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos en la Constitución”.
b.- La posibilidad de que la pena se cumpla en España es excepcional y se hará en función de la naturaleza del delito. Llama la atención que no se exija al juez motivar expresamente la expulsión, y en cambio, se exija para autorizar el cumplimiento de la condena en España. ¿No se estará vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva? Es, asimismo, cuestionable que el único criterio para denegar la sustitución sea la naturaleza del delito y no las circunstancias personales y sociales que concurran en la persona condenada. Estos elementos son fundamentos analógicos de la finalidad general de los sustitutivos penales y alternativas a la prisión. Deberían tenerse en cuenta en la valoración judicial. ¿Qué preocupación muestra el legislador con la dignidad de las personas cuando ignora para su expulsión la situación sociopolítica del país de origen; ¿dónde queda el derecho de asilo y refugio por razones humanitarias?
Es, sin duda, cuestionable que sea un único criterio el que debe tomar en consideración el Juez para motivar el cumplimiento de la pena de prisión en España Además es un criterio indeterminado, pues, ¿qué se puede entender por naturaleza del delito?, la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico protegido, no sabemos. Sin duda, al Juez se le presenta un compleja tarea interpretativa.
c.- Para la adopción de esta medida no se escucha ni al extranjero ni a su abogado, tal y como se establecía tanto, en la anterior regulación, como en la STC 242/1994 al establecer la concesión al extranjero de las posibilidades de defensa para exponer la razones contrarias a su expulsión.
d.- No se debería poder expulsar por una condena por faltas, al ser la expulsión una medida desproporcionadamente más grave por sus consecuencias que la pena misma.
e.- En los hechos cuya participación sea en coautoría y concurran españoles o extranjeros residentes, parece difícil explicar a éstos que tengan que cumplir las penas que pueden ser muy elevadas (pensemos en cuatro robos con intimidación con penas inferiores a seis años), y en cambio, al extranjero no residente, la consecuencia sea la expulsión.
3.- De idéntica forma, y a instancia del Ministerio Fiscal, se “acordará en la sentencia” la expulsión del territorio nacional de quien esté condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, y acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena. Excepcionalmente y de forma motivada en función de la naturaleza del delito, puede hacerse cumplir la pena en España (art. 89.1, segundo párrafo, reformado por LO 11/2003). De esta norma podemos hacer las siguientes consideraciones:
a.- Con esta norma se sustrae a las personas extranjeras de las posibilidades de tratamiento penitenciario y de forma efectiva, del sistema de clasificación, toda vez que únicamente pueden someterse a los regímenes de primer y segundo grado. La clasificación en tercero en cualquiera de sus modalidades supondrá la expulsión. De manera que, quien no quiera ser expulsado, podrá no participar en actividades e, incluso, no observar buena conducta, a fin de no ser clasificado en régimen abierto.
b.- Si el Juez de vigilancia denegara la clasificación en tercer grado ante el recurso del fiscal o del propio recluso, esta norma deja abierta la posibilidad de que llegados a las tres cuartas partes, la expulsión pueda llevarse a cabo.
c.- Igualmente estas personas serán sustraídas, en la práctica, del régimen de permisos de salida. Si el fundamento legal del permiso es la preparación de la vida en libertad, la administración penitenciaria interpretará que ésta se hace efectiva a partir de la expulsión en el país de origen. Esta norma supone establecer dos regímenes penitenciarios, uno para españoles y extranjeros residentes legalmente en España, y otro para los extranjeros no residentes legalmente en España cuya pena sea superior a seis años.
d.- Es abiertamente criticable que no se valore la evolución en el tratamiento para que la persona pueda quedarse a cumplir condena en España, que no se escuche ni al abogado ni al extranjero, y que la posibilidad de quedarse esté en función de la iniciativa del fiscal y de lo que cada Juez interprete por naturaleza del delito que justifique que la pena se cumpla en España. Desconocemos con que criterios objetivos se podrá realizar esta ponderación, aunque los únicos razonables serían los aplicados desde la prevención general y los establecidos, por analogía, en el art. 57.5 c LO 4/2000 para prohibir la expulsión durante la fase de instrucción: 312, 318 bis, 515,6º, 517 y 518 CP. Sin duda, la función preventiva especial del derecho penal ha desaparecido para estas personas y el art. 25.2 queda desvirtuado, pues a su contenido: “las penas de prisión estarán orientadas a la reeducación y reinserción social de los penados”, lamentablemente habría que añadir “excepto para los extranjeros no residentes legalmente en España”.
4.- Con idéntico criterio que en los apartados anteriores, a los extranjeros no residentes legalmente en España que fuesen absueltos por aplicación de alguna eximente del art. 20.1, 2 o 3, pero respecto de los que se aplique una medida de seguridad, también serán expulsados, sustituyéndose la medida de seguridad por la expulsión. Excepcionalmente, el Juez o Tribunal, en función de la naturaleza del delito puede ordenar el cumplimiento en España.  Nuevamente estamos ante una muestra enorme de insensibilidad del legislador penal.
En las cuatro situaciones anteriores, si la expulsión no pudiera llevarse a cabo, la pena se cumplirá en España. Este hecho no es infrecuente, bien porque el país de origen no muestre su conformidad, porque se encuentre en un conflicto bélico, por la imposibilidad de conocer el país de procedencia.
El extranjero no podrá regresar al territorio español en un plazo de 10 años desde la fecha de la expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena (art. 89.2 CP y art. 133 CP), lo que supone que la prohibición se extenderá para determinados supuestos, 20 años. Ahora bien, si el extranjero intenta quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse nuevamente el plazo de prohibición de entrada en su integridad (art. 89.3 CP).
Las expulsiones llevan aparejadas una prohibición de regresar a España por un período que puede oscilar entre 3 y 10 años desde la fecha de expulsión. A su vez, dicha prohibición se extiende a todos los países que han suscrito la Convención de Schengen (ver Convenio de aplicación del Acuerdo de Shengen de 19 de junio de 1990) sobre la supresión de fronteras entre los Países Miembros de la Comunidad Europea: Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia y Grecia (por el Tratado de Amsterdan, a partir del 2004 todos los países de la unión europea). Los extranjeros comunitarios gozan de un procedimiento más garantista que los pertenecientes a otros países RD 766/92, de 22 de junio (sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de las comunidades europeas).
Según hemos referido anteriormente la expulsión es aplicable tanto como sustitución de una pena privativa de libertad, como una medida de seguridad (ésta se aplica a quienes se le exime total o parcialmente de responsabilidad).
Como medida sustitutiva cabe su aplicación:
– En penas inferiores a 6 años como sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a aquellos extranjeros que no tengan residencia legal en España (art. 89.1 CP). También podrán sustituirse las penas de arresto de fin de semana por la expulsión, debido a que aquella, es considerada por el Código Penal como pena privativa de libertad. La nueva regulación penal no requiere para aplicar la expulsión que se hayan pagado las responsabilidades civiles. Para la aplicación de la expulsión siempre es necesaria la audiencia del condenado. la competencia para su aprobación es, evidentemente, del Juez o Tribunal Sentenciador. Si las penas impuestas impuestas suman más de seis años, se tendrán en cuenta cada una de ellas para proceder a la sustitución (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000).
– En penas iguales o superiores a 6 años cuando se hayan cumplido las 3/4 partes de condena. En este supuesto ya no nos encontramos ante una sustitución sino que, según nuestra consideración, estamos ante un plus sancionador que persigue una doble finalidad. Por un lado –y el único compatible con el Texto Constitucional– un acercamiento al país de origen antes de la finalización de la pena al considerar éste como único lugar donde se puede hacer efectiva la reinserción social. Por otro, como una fórmula, no muy acertada, de descongestionar las cárceles, disminuyendo así el número de presos.
Para esta forma de expulsión es necesario que la persona extranjera no sea residente legal en España, así como el tener cumplidas las 3/4 partes de su condena. También es necesaria la audiencia del condenado. En cuanto al necesario cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, es evidente, que en la redacción de dicho precepto se está pensando en el período de Libertad condicional, olvidando, sin embargo, la posibilidad de adelantamiento de dicha institución a los 2/3 de la condena según el Nuevo Código Penal. El órgano competente para su aprobación, a propuesta del Ministerio Fiscal, es el Tribunal Sentenciador.

6. ¿Puede aplicarse las suspensiones y sustituciones de condena previstas en los arts.  80, 87, 60, 88 CP?
No. Las condenas a estas personas no pueden ser suspendidas (art. 80 y 87 CP), ni sustituidas (Art. 88 CP), para quedarse en España. Se hace una aplicación desigual de la norma penal. Para españoles y extranjeros residentes legalmente o comunitarios la pena puede ser suspendida o sustituida. Para los extranjeros sin residencia legal, no. Por una cuestión meramente administrativa (residencia), se hace un trato desigual de una norma penal. Se olvida lo sustantivo: la persona, y se pone el énfasis en el adjetivo: extranjero/nacional. En casos de imposibilidad física de expulsión (por apátrida, porque el país de origen no acepte la devolución, o por desconocimiento de la nacionalidad) debería poder aplicarse las suspensión de condena ni la sustitución (arts. 80, 87, 88, 4.4,60 CP). Desde una interpretación teleológica de este precepto, la negación a los extranjeros no residentes legales de la suspensión se hace para provocar su expulsión. Si ésta no puede llevarse a cabo deberían aplicarse tales beneficios. Lo contrario supondría una discriminación injustificada respecto del resto de las personas condenadas.
6. ¿Existen alternativas a la expulsión de los reclusos extranjeros?
Sí. Aunque el régimen de aplicación actual prioritariamente se encamina hacia la expulsión, no debemos olvidar que, para que el tratamiento de los reclusos extranjeros pueda conducir a su efectiva reinserción social, se hace necesaria la existencia de alternativas que no produzcan un resultado de desventaja por no tener la condición de nacional.
7. ¿Cuáles son las alternativas a la expulsión de los reclusos extranjeros?
Disfrutar de la libertad condicional en el país de origen.
Esta posibilidad legal se encuentra regulada en el art. 197.1 del RP.  Como requisitos para su aplicación se establecen: la condición de no residente legal, la existencia de previa conformidad documentada del interno y la aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria (ya no del Juez o Tribunal sentenciador que presupone el artículo 89 CP).
Esta alternativa, aunque parece similar a la expulsión, tiene efectos muy distintos. A este respecto, mientras que la expulsión a una persona extranjera lleva aparejada la prohibición de entrada a España durante un período de 3 a 10 años, el cumplimiento de la libertad condicional en el país de origen no conlleva dicha prohibición. Otra diferencia importante consiste en que esta posibilidad se puede conceder a las 2/3 partes de la condena –adelantamiento de la libertad condicional como beneficio penitenciario–; en cambio, la expulsión sólo puede concederse cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes.
Ahora bien, si la posibilidad de cumplir la libertad condicional en el país de origen es más beneficiosa, no podemos ocultar que la misma es incompatible con la Expulsión, motivo éste por el que en el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se propone la supresión de la misma tras el cumplimiento de las 3/4 partes de condena (art. 89.1 párrafo 2º). A este respecto, debemos recordar referir nuevamente la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R(84)12 en el sentido de que las decisiones relativas a la expulsión deben ser adoptadas lo antes posible, situación incompatible con la expulsión en el último período de cumplimiento de la condena, “sin atentar contra los derechos del detenido de recurrir contra esta decisión y teniendo en cuenta los vínculos personales del extranjero así como los efectos de la expulsión sobre su reinserción social”.
Finalmente debemos referir que el Nuevo Código Penal no da solución legal al problema de aquellos reclusos cuya extradición se encuentra suspendida por el cumplimiento de una pena en España, siendo esta vía, conceder la Libertad Condicional, la más adecuada a los fines pretendidos.
Esta libertad condicional podrá concederse para disfrutar en país distinto al de la nacionalidad o residencia del interno extranjero si acreditase vinculación con el país elegido y pudiese entrar legalmente en el mismo (Reunión de JVP octubre 2000. Conclusiones).
En caso de traslado de una cárcel para ejecutar una orden de extradición o de entrega temporal a otro país, salvo que existan justificadas circunstancias que lo desaconsejen, los penados tendrán derecho a comunicar esta situación a su familia y a su abogado, pudiendo serle autorizado para ello las comunicaciones previstas en los artículos 41.6 y 47.1 RP  La gestión debe hacerse desde la última cárcel desde donde salga el penado con destino a otro país, pero siempre cuando la cárcel considere más oportuno para evitar actuaciones que pudieran dificultar o impedir la extradición o entrega temporal (I 4/2002 DGIP). Igualmente deberá comunicarse a los familiares de los penados extranjeros su ingreso en centros hospitalarios.
Cumplimiento de la condena en el país de origen en virtud de tratado internacional. Esta fórmula se configura como una alternativa para los reclusos extranjeros, siempre que exista el Tratado Internacional correspondiente, como una vía de reinserción en su propio país de origen que no pasa por la expulsión. Esta medida se ha considerado como prioritaria por la Recomendación ya referida R(84)12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, ya que si la «expulsión va encaminada a impedir la vuelta de la persona expulsada al país», la repatriación, por aplicación de los Convenios de Traslado «es justamente el medio de evitar mejor las dificultades ya contempladas que se presentan para el Tratamiento de los reclusos extranjeros a consecuencia de la separación de su familia y de su medio cultural» (Bueno Arús, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº 1422, págs. 3 y ss.).
España tiene suscritos tratados internacionales multilaterales, convenio europeo de Traslado de Condenados (ámbito de aplicación países miembros del Consejo de Europa que lo hayan ratificado), Consejo de Europa 1983, BOE núm. 139 de 10 de junio de 1985 así como tratados bilaterales suscritos y ratificados por España, en la actualidad 13 países, que se encuentran junto con las fechas de entrada en vigor --Convenio entre España y Marruecos relativo a la asistencia a personas detenidas y al traslado de personas condenadas (Madrid 30 de mayo de 1997; BOE de 18 de junio de 1997).Tratado sobre traslado de personas condenadas entre España y Colombia (28 de abril de 1993; BOE de 7 de Mayo de 1998).Acuerdo entre España y Tailandia sobre cooperación en sentencias penales (Bangkok, 7 de diciembre de 1983; (BOE de 10 de diciembre de 1983).-Convenio sobre la ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia penal entre España y Hungría (BOE 12 de enero de 1989).-Tratado entre España y Perú sobre transferencia de personas sentenciadas a penas privativas de libertad y medidas de seguridad privativas de libertad, así como de menores bajo tratamiento especial (25 de febrero de 1986). De manera, que a partir de los Convenios para facilitar el traslado para el cumplimiento de condenas éste es posible con los siguientes países: Andorra, Alemania, Albania, Azerbaidjan, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Estonia, Finlandia, Georgia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza, Turquía, Bahamas, Canadá, Chile, Estados Unidos, Israel, Trinidad Tobago, Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Honduras, Marruecos, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Rusia, Tailandia, y Venezuela.
Los procedimientos de tramitación para el cumplimiento de dichos Tratados en la práctica superan el año, ya que es necesario recabar documentos por las administraciones de ambos países y la aprobación del traslado. En España la solicitud no requiere formalidades específicas, pudiendo ser la misma realizada ante las autoridades consulares del país de residencia, dirigiéndose la misma ante la Subdirección General de Cooperación Internacional del Ministerio de Justicia, con los datos del interesado, con la expresión de certificación de la cárcel sobre el tiempo que le falta para cumplir su condena, que  en ningún caso será inferior a seis meses; previamente el jurista de la cárcel debe examinar las circunstancias del solicitante en cuanto al cumplimiento de los requisitos del Convenio de Estrasburgo o de otros Convenios Bilaterales. La aprobación se realiza por el Consejo de Ministros. Posteriormente se anota en el expediente del penado y se comunica a la Dirección General de la policía  (INTERPOL) para fijar fecha y entrega.
Cuando la persona extranjera deba ratificar ante el Juzgado de Vigilancia su voluntad de acogerse a un Convenio bilateral o multilateral para terminar de cumplir la condena fuera de España, el Juzgado de Vigilancia penitenciaria se asegurará que el interno ha sido informado debidamente del tiempo de condena que le resta por cumplir y de las condiciones en que se llevará a cabo la extinción de la pena que le resta (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000)..
8. ¿Existe alguna peculiaridad en el ingreso de un extranjero en una cárcel?
Sí. Las personas extranjeras tienen derecho a que se ponga en conocimiento de las autoridades diplomáticas o consulares de su país el ingreso en prisión. Se les informará de este derecho de forma comprensible, a ser posible en el mismo idioma, siendo necesaria su autorización escrita (art. 15.5 RP.)
9. ¿Pueden disfrutar los extranjeros de permisos?
Sí. La legislación penitenciaria no recoge ninguna limitación al régimen de permisos de las personas no nacionales. Sin embargo, las Circulares Internas de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias vienen recogiendo, desde la promulgación de la LOGP, la condición de Extranjero como una variable de riesgo a considerar en cuanto a la posibilidad de no reingreso. Reiteraremos que la denegación sistemática de los permisos a los extranjeros, si fuera motivada atendiendo a dicha condición no superaría el filtro de constitucionalidad de los artículos 13 y 14.
Es evidente que en las denegaciones de permisos está presente, sólo en los supuestos en los que exista un análisis individualizado y así se demuestre, la carencia de arraigo en España. Esta circunstancia puede conducir a un posible quebrantamiento de condena, si bien, al extranjero deben ofrecérsele alternativas necesarias en este sentido. Por ello es necesario la participación de las diferentes asociaciones que puedan paliar dicho inconveniente y que se constituyen como un medio de ofrecer a los reclusos extranjeros las mismas posibilidades en su reinserción que a los reclusos nacionales. Dichas entidades colaboradoras son contempladas por el RP en su artículo 62.4. que hasta la fecha figuran inscritas en la Dirección General de Instituciones Penitenciarias con programas de intervención para extranjeros.
No existen inconvenientes jurídicos para conceder permisos de salida a disfrutar fuera del territorio nacional, tanto a internos españoles como a extranjeros, siempre que reúnan los requisitos legales exigidos en la legislación penitenciaria (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000)..
10. ¿Existe alguna peculiaridad en cuanto a las comunicaciones de extranjeros?
Sí. Las comunicaciones y visitas se organizarán de forma que satisfagan las necesidades especiales de los reclusos extranjeros (41.7 RP), a los que se aplicarán, en igualdad de condiciones con los nacionales, las reglas generales del artículo 41, correspondiente a comunicaciones y visitas.
Por tanto, se reconocen los mismos derechos de comunicaciones y visitas y se determina la necesidad de satisfacer las circunstancias específicas de los extranjeros. En este sentido, deben procurarse como medidas tendentes a reducir el aislamiento y promover la resocialización, el facilitar las visitas de personas de la misma nacionalidad, lengua, religión o cultura así como la posibilidad de ser autorizados para pasar ratos libres con dichas personas.
Asimismo, se facilitará la comunicación con los Representantes Diplomáticos, quienes pueden servir de vehículo para mantener el contacto con el país de origen, facilitando libros y publicaciones en el idioma del país de origen (art. 49.3). En el mismo sentido hay que considerar que el propio reglamento determina la necesidad de que existan bibliotecas en los Centros Penitenciarios con publicaciones editadas en otros idiomas (art. 127.3 RP).
Finalmente, y como medida tendente a evitar el aislamiento cultural de los reclusos extranjeros hay que considerar que su derechos a la formación se encuentra, como ya vimos, en condiciones de igualdad con los reclusos nacionales, debiendo facilitarles la posibilidad del aprendizaje de nuestra lengua y cultura (art. 118 RP).
11. ¿Influye la condición de recluso extranjero para el destino en los establecimientos penitenciarios?
Sí. Pero el destino a un establecimiento penitenciario no debe estar motivado exclusivamente por la nacionalidad. En este supuesto no es aceptable la concentración discriminatoria de reclusos extranjeros en prisiones que puedan constituir una “situación de ghetto”. La concentración y destino de extranjeros a un Centro Penitenciario sólo puede atender a la conveniencia del internamiento junto a personas de la misma nacionalidad, lengua, religión o cultura y así facilitar el tratamiento. Es evidente que nunca debe atenderse a primar en este sentido la comodidad administrativa frente a las razones de humanidad y resocialización.
En aquellas cárceles donde exista una concentración elevada de reclusos extranjeros es necesario que se observen sus prácticas y preceptos religiosos así como prestar atención a los problemas que puedan derivarse de sus diferencias culturales. Así pues, según dispone la R.(84)12 sería conveniente adoptar disposiciones específicas para la asistencia espiritual, el alimento, el vestido las horas de comida y el trabajo. Cuando dichas costumbres o prácticas sean minoritarias y no puedan ser admitidas, la motivación debe ser explicada al recluso.
12. ¿Tienen los reclusos extranjeros los mismos derechos de información, queja y recursos? (art. 52.2 y ss. RP.)
Sí. Además de las circunstancias en las que se debe dar la información al ingreso en un Establecimiento Penitenciario a un ciudadano español, los extranjeros deben ser informados de la posibilidad de solicitar la aplicación de tratados o convenios de traslado de personas condenadas.
Asimismo, se les facilitará la dirección y el número de teléfono de la representación diplomática acreditada en España del país correspondiente.
La Dirección General de Instituciones Penitenciarias debe editar folletos de referencia e información sobre la Legislación Penitenciaria en aquellos idiomas de grupos significativos de internos extranjeros. En caso contrario debe efectuarse una traducción oral inteligible por alguno de los funcionarios que conozcan el idioma. En todo caso, deben ser informados de la misma para que pueda exigírseles su cumplimiento. En este sentido es básico conocer las conductas prohibidas en prisión y sobre todo las sanciones a las mismas.

13. ¿Pueden quedarse después de cumplir condena las personas extranjeras?
En principio sí, aunque es difícil. El art. 29.4 LO 4/2000 establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero en España será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazables en el espacio territorial del tratado de Shengen. Ahora bien, no será obstáculo para obtener y renovar la residencia haber cometido delitos en España si se ha cumplido la condena, ha sido indultado o se le ha concedido la remisión condicional de la pena. Pero, la I 14/2001 DGIP obliga a los centros penitenciarios a comunicar a la Dirección General de Seguridad del Estado, Delegación del Gobierno o Gobierno Civil, con una antelación de tres meses la fecha previsible de salida del interno y su situación personal posterior a su puesta en libertad (informe de los servicios sociales) a efectos de la incoación del expediente de expulsión oportuno y su posterior ejecución.

14. ¿Pueden los penados extranjeros ser trasladados a Centros de Internamientos de extranjeros?

Sí, pero tan solo para ser objeto de documentación. En ningún caso el tiempo de estancia en estos centros podrá ser superior a 10 días, y el control y supervisión del régimen de vida durante su estancia le corresponde al Fiscal y al Juez de Vigilancia penitenciaria.



[1] En este mismo sentido se manifiesta el Grupo de Política Criminal en su publicación alternativas al tratamiento jurídico de la discriminación y la extranjería Málaga 1998..
[2] Las SSTC 107/1984 de 23 de noviembre y 99/1985, de 30 de septiembre, proclaman el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para nacionales y extranjeros. En este mismo sentido se manifiesta el art. 13 CE, la DUDH de 1948, Convenio de Roma de 1950 y PIDCP de 1966
[3] En este sentido ST AP sección 8º Madrid de 11..02.1998.

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